Steeds vaker vragen rechthebbenden toestemming om beslag te leggen op inbreukmakende software die bij een derde staat; bijvoorbeeld een server met inbreukmakende p2p software, een gameserver of een website van een ondernemer verwikkeld in een conflict, waarbij in alle gevallen de server bij een hostingprovider staat. Bij het leggen van het beslag gaat een website tijdelijk uit de lucht en is er sprake van bijvangst (materiaal waarop volgens het verlof geen beslag kan worden gelegd). De beslagsyllabus (v 2011) 1 schrijft voor dat er geen gelijktijdig conservatoir bewijsbeslag (art. 1019b-1019d Rv) en/of beslag tot afgifte bij derden (28 Auteurswet) gelegd kan worden. Toch is dit vaak wel het geval. Daarnaast wordt een beslag ex art. 28 Aw ook gebruikt om de waarborgen van het bewijsbeslag omtrent privacy te omzeilen. Al met al genoeg redenen om de beslagpraktijk ex art. 28 Aw eens goed tegen het licht te houden. In dit artikel zullen diverse vragen worden behandeld die een beslaglegger en Voorzieningenrechter (zouden) moeten beantwoorden om eventueel tot een rechtsgeldig beslag ex art. 28 Aw te kunnen komen; vragen over jurisdictie en toepasselijk recht, de vraag of software überhaupt kan worden beslagen, en de proportionaliteitstoets. Daarnaast bespreek ik aspecten bij een forensische kopie en wordt er een korte vergelijking gemaakt met het bewijsbeslag.

Casus
Een schets van een (realistische) casus: Bij een hostingprovider staat in een datacenter op meerdere servers een website bestaande uit inbreukmakende werken, en dus software. De exploitant van de website is een derde, die al dan niet te identificeren is en in het buitenland verblijft. De servers zijn eigendom van (of geleased door) de hostingprovider. Op de servers draaien wellicht nog websites van derden, die op geen enkele wijze bij de inbreuk zijn betrokken. De hoster pleegt zelf geen inbreuk, aangezien er is voldaan aan de criteria van art. 6:196c lid 4 BW. De rechthebbende krijgt verlof van de Voorzieningenrechter om ex art 28 Aw jo art 700 Rv conservatoir beslag te leggen onder de hostingprovider, zonder dat deze gehoord is. 2 Dit verlof geeft de deurwaarder de mogelijkheid om dragers waarop inbreukmakende werken staan ter sequestratie in beslag te nemen. Nadat de deurwaarder, met assistentie van een IT-deskundige, heeft vastgesteld via welk ip-nummer de servers benaderbaar zijn, zal hij overgaan tot het loskoppelen van de servers van internet. Soms worden de servers onder stroom gehouden, maar meestal gebeurt dat niet. Alle software (en daarmee websites) die op de server draait is daarmee direct ontoegankelijk gemaakt. De servers worden vervolgens in bewaring gegeven, in sommige gevallen aan de hostingprovider. De hostingprovider zal de servers dan niet kunnen gebruiken of kunnen aanwenden voor andere klanten. Dit plaatst de hostingprovider in een lastige positie. Wanneer het om een aanzienlijke hoeveelheid data en servers gaat (in verhouding tot het totale aantal servers in het datacenter), is de impact op de diverse bedrijfsvoeringen groot. De hoster kan de servers niet gebruiken voor andere doeleinden. De onderneming van de beslagene kan in het geheel lam gelegd worden. Derden kunnen niet bij hun data. Soms laat de deurwaarder een forensische kopie maken, waarmee de eigenlijk servers…